Международные стандарты говорят о том, что государства должны гарантировать юристам защиту при исполнении последними своих профессиональных обязанностей. Например, власть должна обеспечивать адвокатам защиту при угрозе их безопасности, заботиться о наличии доступа к необходимой для работы информации, поддерживать свободу выражения мнения профессиональных защитников. Рекомендация Комитета министров Совета Европы закрепляет ряд иммунитетов адвокатов. Среди них – защита от преследования за осуществление профессиональной деятельности и обеспечение конфиденциальности общения с клиентами.

ЕСПЧ последовательно отмечал, что «преследования и притеснения представителей юридической профессии затрагивают самое сердце конвенционной системы». Из-за этого проводимые у адвоката оперативные действия должны четко регламентироваться. Например, в деле «Смирнов против России» заявитель не обвинялся и даже не подозревался в совершении преступления, однако в разное время он был представителем четырёх лиц, в отношении которых было возбуждено уголовное дело. На основании этих обстоятельств оперативно-розыскные органы получили санкцию на проведение обыска в квартире Смирнова. Постановление о проведении обыска составлялось в общих выражениях и предусматривало поиск «любых предметов и документов, представляющих интерес для следствия по уголовному делу». ЕСПЧ решил, что проведённый обыск нарушил адвокатскую тайну в той мере, которая не может быть пропорциональна любой преследуемой законной цели.

Неправительственные организации обращают внимание на то, что национальные гарантии независимости юристов зачастую ограничиваются другими законами, например, контреррористическими мерами. Нередки также случаи отождествления адвокатов с их клиентами, что приводит к произвольным задержаниям, преследованию, покушению на неприкосновенность и репутацию. Выражает обеспокоенность, что объектами травли становятся и правозащитники: им угрожают аннулированием права на занятие адвокатской деятельностью, они становятся участниками следственных действий за якобы совершённые ими финансовые нарушения. Участие в мирном пикете против исчезновения человека или другая форма выражения гражданской позиции может повлечь уголовное преследование, констатирует Специальный представитель Генерального секретаря Комиссии по правам человека ООН в докладе о проблемах правозащиты.

Федеральная палата адвокатов в 2012 году начала говорить о новом способе преследования адвокатов в России. Широкое распространение получила практика выведения неугодного для следователя адвоката из процесса путём вызова его на допрос в качестве свидетеля. На Северном Кавказе остается актуальной проблема с угрозами физической расправы. Чаще с таким способом давления сталкиваются адвокаты по политическим делам. Среди основных нарушений прав адвокатов следователями отмечают недопуск в дело, отказы в ознакомлении с документами, систематическое игнорирование ходатайств, которые ставят под сомнение компетентность работы правоохранительных органов.

В Основных принципах ООН, касающихся роли юристов, указывается, что главными ориентирами в работе адвоката, осуществляющего защиту прав человека, являются принцип независимости профессиональной деятельности, а также право на свободу от постороннего вмешательства и притеснения. Основные принципы устанавливают конкретные обязательства государств, направленные на обеспечение юристам возможности исполнить свои профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства, консультировать своих клиентов и исполнять свои профессиональные обязанности без опасения каких-либо угроз или санкций [178].

Развивая запрет на вмешательство в деятельность юриста, Основные принципы предусматривают, что государства должны предоставлять юристам иммунитет от уголовной и гражданской ответственности в случае, если они добросовестно исполняют свои обязанности, в том числе в ходе участия в устных или письменных процедурах и во время выступления в судебном заседании (c) (невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами) [179].

В принципах 17–22 изложены обязанности государства по отношению к адвокатам, которые дополняют положения вышеприведённого принципа и обязывают государство обеспечивать адвокатам защиту в случае возникновения угрозы их безопасности (пункт 17), признавать право адвоката отстаивать интересы клиента в любом суде, за исключением тех случаев, когда адвокат лишается такого права (пункт 19), и обеспечивать заблаговременный доступ ко всей необходимой информации для выполнения профессиональных обязанностей (пункт 21). Опасность того, что средства массовой информации или иные субъекты могут неподобающим образом ассоциировать юристов с преступлениями, политическими убеждениями или иными делами их клиентов, выделена особо, и запрет на такие ассоциации содержится в обязательстве о невмешательстве [180].

Независимость адвокатуры требует реализации права адвокатов на свободу слова и дополнительных гарантий соблюдения этого права в ряде ситуаций. Свобода выражения мнения адвоката, как и любого гражданина, включая его профессиональные взгляды, охраняется нормами национального и международного права. Таким образом, право адвокатов на свободу выражения мнения включает, согласно статье 19 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, «свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи, независимо от государственных границ, устно, письменно или посредством печати или художественных форм выражения или иными способами по своему выбору» [181]; и такая свобода может быть ограничена только законом или же самим адвокатом в силу связанных с профессиональной этикой причин.

Общее право адвоката на поиск и получение информации требует защиты, обеспечивающей выполнение его профессиональных обязанностей. Принципом 21 Основных принципов предусмотрено, что «компетентные органы обязаны обеспечивать юристам достаточно заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем чтобы юристы имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам. Такой доступ должен обеспечиваться, как только в этом появляется необходимость».

Следующим важным документом, в котором закреплены стандартизированные требования и правила касательно осуществления адвокатской деятельности, является Рекомендация R(2000)21 Комитета министров Совета Европы государствам-членам о свободе осуществления профессии адвоката, принятая на 727-м заседании заместителей министров 25 октября 2000 года [182]. Уже в преамбуле Рекомендации признается «фундаментальный» вклад адвокатов в дело защиты прав человека и справедливого отправления правосудия. Принцип I.1 призывает государства принять все необходимые меры для того, чтобы уважалась, защищалась и поощрялась свобода осуществления профессии адвоката без дискриминации и неправомерного вмешательства со стороны органов власти или общественности.

Далее Рекомендация закрепляет ряд иммунитетов адвокатов, в частности иммунитет от преследования за правомерное осуществление профессиональной деятельности: «адвокаты не должны страдать от последствий или подвергаться опасности любых санкций или давлению, когда они действуют в соответствии со своими профессиональными стандартами» (Принцип I.4); иммунитеты, обеспечивающие конфиденциальность общения с адвокатом: запрет получения от адвоката информации, составляющей адвокатскую тайну, в частности допроса в качестве свидетеля, обыска и изъятия документов и иной информации, перлюстрации переписки (Принципы I.5–I.7).

В соответствии с Принципом V.5 коллегиям адвокатов и другим профессиональным ассоциациям юристов следует принимать все необходимые меры, включая защиту интересов адвокатов в надлежащем органе, в случае:

а) ареста или задержания того или иного юриста;
b) вынесения решения о начале разбирательства, ставящего под сомнение добросовестность юриста;
c) личного обыска и обыска имущества юриста;
d) выемки документов или предметов у юриста;
е) публикации в прессе сообщений, требующих принятия мер со стороны юристов. Кроме того, согласно Рекомендации, следует уважать роль коллегий адвокатов в защите своих членов и своей независимости.

Стандарты независимости юридической профессии [183], одобренные Советом Международной ассоциации юристов в 1990 году, уже в Преамбуле содержат положение о том, что «справедливая система отправления правосудия, которая гарантирует независимость юристов при исполнении их профессиональных обязанностей без каких-либо ненадлежащих ограничений, давления или вмешательства, прямого или косвенного, является настоятельно необходимой для установления и поддержания верховенства права» [184]. Данное положение развивается Стандартами, где закрепляется требование о том, что при исполнении своих обязанностей юрист, при условии соблюдения установленных правил, стандартов и этики профессионального сообщества, должен действовать «в отсутствие какого-либо воспрепятствования [ему] или давления [на него] со стороны уполномоченных структур или общественности» [185].

Последующие рекомендации включают указание на необходимость государств воздерживаться от опубликования провокационных утверждений касательно адвокатов, представляющих подозреваемых и обвиняемых по резонансным делам [186], и на важность незамедлительного уведомления юридических ассоциаций об аресте юриста. В таких случаях соответствующей ассоциации должно быть сообщено о причине и юридическом основании ареста или задержания, месте содержания арестованного или задержанного юриста, и представители ассоциации должны иметь доступ к арестованному или задержанному юристу [187]. Гарантии и иммунитеты, предоставляемые юристам в соответствии со Стандартами, могут быть обобщены следующим образом:

• адвокат действует свободно, честно, бесстрашно. Отстаивает законные интересы подзащитного без давления власти или общественности;
• адвокат не отождествляется ни с властью, ни с общественностью, ни с клиентом;
• адвокат не может быть подвергнут санкциям административного, уголовного, гражданского характера из-за советов подзащитному или защиты его интересов;
• адвокат имеет право представлять интересы подзащитного в суде того региона, в котором он может осуществлять деятельность;
• адвокат имеет право возразить против участия в рассмотрении дела конкретного судьи или против ведения судебного процесса;
• адвокат должен иметь гражданский и уголовный иммунитет от преследований;
• адвокат должен иметь оборудование и возможности эффективно выполнять свои обязанности: обеспечивать конфиденциальность, пользуясь защитой электронной системы делопроизводства адвоката, обеспечивать защиту от вмешательства в электронные средства связи и информационные системы, иметь право на поездки для консультационных встреч с клиентом по стране и за рубеж, иметь право поиска, истребования, получения информации, относящейся к профессиональной деятельности.

Международные принципы поведения юридической профессии [188], принятые на заседании Совета Международной ассоциации юристов в Варшаве 28 мая 2011 года, предоставляют юристам принципиальные основы исполнения профессиональных обязанностей в соответствии с требованиями сохранения достоинства и уважения к профессии во взаимоотношениях с клиентами. Основополагающий принцип касается обеспечения независимости юриста с точки зрения профессиональной этики. В соответствии с Комментариями к Международным принципам [189], подготовленным МАЮ, неотъемлемой чертой отправления правосудия и существования верховенства права является возможность для юриста действовать в своём профессиональном качестве в интересах клиента свободно от указаний, контроля или вмешательства. Если юристу не гарантируется независимость и его деятельность подвергается вмешательству со стороны других людей, в особенности обладающих властными полномочиями, юристу будет весьма трудно в полной мере предоставлять защиту своим клиентам. Поэтому гарантия независимости юриста является основополагающим требованием к защите прав человека в демократическом обществе.

Женевская Декларация Международной комиссии юристов по обеспечению верховенства права и роли судей и адвокатов во время кризиса [190] призвана подчеркнуть необходимость соблюдения прав человека и установленных международным правом гарантий деятельности судей и адвокатов даже в период кризиса. В частности, в Декларации отмечается, что «все ветви власти должны принимать все необходимые меры для защиты юристов компетентными властями от любого насилия, угроз, мести, негативной дискриминации de facto или de jure, давления или иных произвольных действий, ставших результатом исполнения ими своих профессиональных обязанностей. …Власти должны воздерживаться от совершения любых негативных действий такого рода и защищать от них» [191].

Туринские принципы профессионального поведения для юридической профессии в XXI веке [192], разработанные Международным союзом адвокатов, определяют роль адвоката как обеспечение защиты каждого перед лицом закона. В соответствии с Принципом 3 адвокаты вправе осуществлять свою профессиональную деятельность свободно и независимо, не подвергаясь какому-либо давлению или дискриминации. Обязанностью адвокатов является сохранение собственной независимости и недопущение любых ситуаций, в которых их действия могут быть скомпрометированы интересами, не соответствующими интересам их клиентов. Адвокаты также вправе заниматься своей профессиональной деятельностью без предвзятости или ограничений и быть защищёнными профессиональным иммунитетом, который запрещает проведение любых незаконных обысков в рабочем кабинете адвоката.

Весьма интересным представляется принцип, связанный с регулированием случаев, когда адвокату становится известна информация о готовящемся или совершённом преступлении. Согласно Принципу 8 адвоката нельзя принуждать к сообщению информации, которая стала ему известной в ходе профессиональной деятельности. Если адвокату становится известно о деятельности, которая может угрожать человеческой жизни, он должен предпринять меры по защите жизни в рамках того, что ему позволяет адвокатская тайна. Если адвокат обнаруживает ведение преступной или иной незаконной деятельности, он, конечно же, не должен принимать в ней участие. Но даже в этом случае у адвоката отсутствуют обязательства сообщать о такой деятельности властям. Он просто обязан выйти из дела, как только у него появляются серьёзные основания полагать, что деятельность может способствовать сокрытию фактов незаконных действий, а его клиент не имеет намерения воздерживаться от подобной деятельности.

Принцип свободного выбора адвоката тесно связан с принципом независимости: хотя теоретически клиент свободен в выборе адвоката, последний обычно не обязан соглашаться участвовать в деле. Из этого принципа существуют два исключения: различные системы обеспечения бесплатной юридической помощи могут назначать адвокатов клиентам, неспособным оплатить услуги адвоката, а в большинстве правовых систем назначение адвоката обеспечивается судом или адвокатскими коллегиями. В этих случаях, если адвокат не прибегает к оговорке, допускающей отказ по этическим, религиозным и другим причинам, он обязан вступить в дело, однако свободен в выстраивании защиты клиента в соответствии со своим видением.

В Кодексе поведения для юристов в Европейском Сообществе [193], принятом Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза (Страсбург, 28 октября 1988 года) отмечается, что независимость является базовым принципом, провозглашённым СКАЮС для организации профессиональной деятельности юристов в Европе. В статьях 2.1.1 и 2.1.2 Кодекса указывается: «Многие из обязанностей, возложенных на адвоката, требуют, чтобы он был абсолютно независимым, свободен от любого другого влияния... Подобная независимость необходима для поддержания доверия к правосудию... Эта независимость необходима адвокату в любой профессиональной деятельности – будь то рутинная работа или участие в судебном процессе...».

Европейский Суд по правам человека последовательно отмечал, что «преследования и притеснения представителей юридической профессии затрагивают самое сердце конвенционной системы. Таким образом, обыск в адвокатских помещениях должен быть предметом особо тщательного контроля» [194]. Защита частной жизни и жилища, предусмотренная статьёй 8 Конвенции, распространяется на профессиональную деятельность, офис, жилище адвоката [195]. Одной из гарантий неприкосновенности адвокатской тайны в ходе производства обыска в отношении адвоката является надзор со стороны независимого наблюдателя, способного установить, независимо от следственной группы, на какие документы распространяется юридическая профессиональная привилегия [196]. Такое третье лицо должно иметь надлежащую квалификацию, а также необходимые полномочия, которые позволяли бы ему предотвращать вмешательство в профессиональную тайну адвоката [197]. В качестве такого лица может выступать представитель адвокатской палаты. Гарантии защиты конфиденциальности информации, сообщаемой адвокату, распространяются и на случаи изъятия таких материалов в результате обысков, проведённых у клиента адвоката. Так, например, Европейский Суд признал нарушение статьи 8 в случае, когда судья, отметив наличие переписки с адвокатом среди документов, изъятых следователями, ограничился лишь формальной оценкой правомерности такого изъятия, не придав должного значения характеру изъятой информации [198].

В деле «Смирнов против России» [199] сам заявитель не обвинялся и даже не подозревался в совершении какого-либо преступления или иной незаконной деятельности, однако в разное время он являлся представителем четырёх лиц, в отношении которых было возбуждено уголовное дело. В связи с этим было санкционировано проведение обыска в квартире заявителя. В этом случае особую озабоченность Европейского Суда вызвал тот факт, что при проведении обыска в жилище адвоката не было обеспечено никаких гарантий соблюдения адвокатской тайны. Постановление о производстве обыска было составлено в весьма общих выражениях и предусматривало поиск «любых предметов и документов, представляющих интерес для следствия по уголовному делу», без каких-либо ограничений. Постановление также не содержало какой-либо информации о ведущемся расследовании, целях обыска или основаниях полагать, что обыск в квартире заявителя может привести к обнаружению доказательств совершения какого-либо преступления. Суд далее указал, что чрезмерно широкие границы проведения обыска, закреплённые в постановлении, предоставили полиции право на неограниченное усмотрение в определении того, какие документы могут представлять «интерес» для следствия; в результате проведённые обыск и выемка были весьма широкомасштабными. Изъятые в результате обыска материалы не ограничивались лишь деловыми документами двух частных компаний, которые интересовали следствие. Кроме того, полицией был изъяты личный журнал заявителя, системный блок его компьютера и иные материалы, включая доверенность, выданную его клиентом по гражданскому делу, и проект меморандума по другому делу. Как уже отмечалось, никаких гарантий защиты адвокатской тайны, например запрета на изъятие документов, составляющих адвокатскую тайну, или возможности надзора за проведением обыска со стороны независимого наблюдателя, способного независимо от представителей правоохранительных органов, проводивших обыск, определить, какие из документов защищены адвокатской тайной, заявителю предоставлено не было. Учитывая это, а также характер изъятых материалов, Суд постановил, что проведённый обыск нарушил адвокатскую тайну в той мере, которая не может быть пропорциональна любой преследуемой законной цели [200].

По делу «Андрэ и другие против Франции» [201] ситуация была похожей, однако обыск был проведён в адвокатском кабинете (офисе адвоката). Европейский Суд отметил, что Конвенция не запрещает устанавливать в отношении адвокатов ряд обязательств, которые могут касаться отношений с их клиентами. Это особенно важно в случае наличия оснований подозревать адвоката в соучастии в совершении преступления или в контексте борьбы с некоторыми незаконными видами адвокатской практики. Даже если внутреннее законодательство государства-участника предусматривает возможность проведения осмотров и обысков в жилище адвоката, это обязательно должно сопровождаться специальными гарантиями, в частности, крайне важно присутствие при проведении такого следственного действия президента коллегии адвокатов. Суд подчеркнул, что адвокаты занимают центральное место в системе отправления правосудия, выступая в качестве посредников между сторонами и судом в судебных процессах, в связи с чем их деятельность должна быть защищена дополнительными гарантиями. Суд указал, что на проведение обыска в офисе адвоката распространяется защита от вмешательства в «частную жизнь» и «корреспонденцию», а также от вторжения в «жилище» в широком смысле.

В деле «Копп против Швейцарии» [202] речь шла об осуществлении слежки за адвокатом, но как за частным лицом. Суд отметил очевидное противоречие между текстом закона, который недвусмысленно защищает адвокатскую тайну при осуществлении слежки за адвокатом даже в качестве частного лица, и сложившейся правоприменительной практикой в рассматриваемом деле. Хотя судебной практикой был выработан принцип, ставший впоследствии общепринятым, что адвокатская тайна защищает только взаимоотношения адвоката со своим клиентом, закон чётко не устанавливает, каким образом, при каких условиях и кем должна быть проведена грань между вопросами, непосредственно связанными с работой адвоката по поручению стороны в процессе, и деятельностью, отличной от адвокатской. Таким образом, швейцарское законодательство, как писаное, так и неписаное, не устанавливает с достаточной чёткостью объем и способ реализации властями их права на усмотрение в данном вопросе. В результате господину Коппу как адвокату не была гарантирована минимальная степень защиты, которую требует верховенство права в демократическом государстве.

Указанные позиции были подтверждены Европейским Судом в недавнем постановлении по делу «Круглов и другие против России» [203]. Практически все заявители по данному делу (за исключением трёх) являлись практикующими российскими юристами (как имеющими, так и не имеющими статус адвоката) и жаловались на незаконные обыски и выемки в их помещениях, а также на длительное удержание изъятого имущества, в частности средств хранения данных. В связи с этим Европейский Суд напомнил о ранее выработанной правовой позиции, в соответствии с которой в случае, когда обыски проводятся в доме или офисе практикующего адвоката, они должны обязательно сопровождаться «особыми процессуальными гарантиями». Суд отметил, что лишь в отношении одного из заявителей имелось подозрение в совершении преступления – клевета в отношении судьи, в то время как в остальных четырнадцати случаях заявители являлись адвокатами, не находившимися под следствием. Принятые судами постановления, санкционировавшие проведение обыска, содержали указание на то, что представленные материалы уголовных дел дают достаточные основания полагать, что в помещениях заявителей могут быть обнаружены предметы и документы, имеющие отношение к делу. Однако в указанных постановлениях не разъяснялось, какие именно материалы имеются в виду и на каких основаниях стало возможным полагать, что указанные материалы могут быть обнаружены в помещениях заявителей. Принятые судами постановления были сформулированы в весьма общих выражениях, что давало следователям право на неограниченное усмотрение в части организации и проведения обыска. Согласно практике Суда, ордера на обыск должны изготавливаться, насколько это практически возможно, таким образом, чтобы удерживать неблагоприятное воздействие обыска в разумных пределах. Более того, в отношении заявителей, являвшихся членами адвокатуры, представляется, что национальные суды посчитали единственной гарантией защиты в случае проведения обыска в помещениях, занимаемых адвокатами, предварительное санкционирование такого обыска судом и что данное требование носит исключительно процессуальный характер. Ранее Суд неоднократно указывал, что сама по себе судебная проверка не является достаточной гарантией защиты от злоупотреблений. Национальные суды ни разу не предприняли попытки оценить баланс интересов между обязанностью сохранения адвокатской тайны и потребностями следствия по уголовному делу. Например, суды не изучили возможность получения необходимой информации из иных источников (в частности от самих клиентов). Более того, ничто в представленных материалах не указывает на то, что у судов имелись какие-либо правила, в соответствии с которыми они могли определять, когда может, а когда не может быть допустимым нарушение конфиденциальности в отношении документов, защищённых адвокатской тайной. Напротив, представляется, что при вынесении указанных постановлений суды полагали, что адвокатская тайна может быть нарушена в каждом случае ведения следствия по уголовному делу, даже если такое следствие проводится не против адвокатов, а против их клиентов.

Суд также указал, что в период, к которому относятся рассматриваемые события, российское законодательство не содержало процессуальных гарантий предотвращения вмешательства в адвокатскую тайну, каковыми являются, например, запрет на изъятие документов, защищённых адвокатской тайной, или присутствие независимого наблюдателя, способного определить, независимо от следственной группы, какие документы защищены адвокатской тайной. Проблему не решало присутствие понятых, поскольку они не являются профессионалами, имеющими юридическое образование, и не способны определить, какие материалы содержат адвокатскую тайну. Более того, в отношении данных, содержащихся на электронных носителях, изъятых у заявителей, очевидно, не проводилось какой-либо сортировки и анализа в ходе обыска. Даже доступные на тот момент гарантии защиты, такие как обращение за юридической помощью, были недоступны как минимум одной заявительнице, поскольку её защитник прибыл на место проведения обыска с опозданием, когда обыск уже начался. При этом не ясно, как защитник вообще мог прибыть вовремя, поскольку заявительница не была заранее предупреждена о проведении обыска и не выбирала времени его начала.

Суд особо остановился на правах трёх заявителей, которые, являясь практикующими юристами, не имели статуса адвоката. Суд отметил, что государства вправе самостоятельно определять, кто может практиковать на их территории и при каких условиях. Более того, государства также вправе устанавливать систему особых гарантий профессиональной тайны в интересах должного отправления правосудия, учитывая роль адвокатов как посредников между тяжущимися сторонами и судом. В России, вне зависимости от отраслей права, дача юридических консультаций, так же как и представительство в суде, могут осуществляться адвокатами и «иными лицами», за некоторыми исключениями. Однако профессиональная тайна охраняется только в отношении адвокатов, в то время как взаимоотношения между клиентами и иными категориями юридических советников остаются незащищёнными. Суд полагает, что потенциальные клиенты должны быть осведомлены о различиях между статусом адвоката и иных категорий юридических советников. Адвокаты пользуются дополнительными привилегиями, которые соответствуют большему объёму их обязательств перед клиентами по сравнению с иными юридическими советниками. Однако было бы отступлением от принципа верховенства права оставить без каких-либо конкретных гарантий всю полноту взаимоотношений между клиентами и юридическими советниками, которые, за несколькими исключениями, практикуют профессионально и по большей части независимо в большинстве областей права, включая представительство клиентов в суде. В связи с этим Суд также полагает, что обыски помещений, занимаемых теми заявителями, которые являются практикующими юристами, но не имеют адвокатского статуса, были проведены без предоставления достаточных процессуальных гарантий против произвола.

Существует ряд позиций Европейского Суда, иллюстрирующих взаимосвязь вмешательства в профессиональную деятельность адвоката с правом на квалифицированную юридическую помощь, предусмотренным подпунктом «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Способы и мотивы отстранения адвоката от уголовного дела и предполагаемое отсутствие правовых оснований для такого решения также могут стать свидетельством несоблюдения требований подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Например, Суд признал нарушением отстранение адвоката в связи с информированием клиента о его праве не свидетельствовать против себя и отказаться от дачи показаний. В деле «Ярёменко против Украины» [204] Суд отметил, что, несмотря на доводы представителей государства о защите национальным законодательством права заявителя хранить молчание, адвокат заявителя был отстранён от дела следователем именно после того, как разъяснил своему подзащитному право хранить молчание и не свидетельствовать против себя. Данное основание было чётко отмечено в решении следователя. Также оно было дважды повторено в ответах прокуроров на жалобы адвоката О.Х. В одном из указанных ответов также отмечалось, что адвокат нарушил правила профессиональной этики, посоветовав своему клиенту заявить о невиновности и отказаться от части своих предшествующих признательных показаний, данных в отсутствие адвоката. Суд посчитал, что способ и основания отстранения адвоката от дела, а также предположительное отсутствие для этого правовых оснований, порождают серьёзные вопросы о справедливости всего разбирательства по делу. Суд также отметил, что впоследствии данному адвокату было разрешено вернуться в дело без какого-либо указания на то, что предполагаемые основания для его предыдущего отстранения исчезли. Таким образом, Европейский Суд по правам человека признал нарушение требований подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции.

Управление Верховного Комиссара ООН по правам человека неоднократно подчеркивало, что «справедливое и эффективное отправление правосудия требует, чтобы юристы … могли осуществлять свою работу, не подвергаясь физическим нападениям, преследованию, коррупции и иным способам давления» [205]. Верховный Комиссар также призвал государства «уважать и поддерживать независимость судей и адвокатов и для осуществления этого принимать эффективное законодательство, обеспечивать правоприменение и принимать иные соответствующие меры, позволяющие им осуществлять свои профессиональные обязанности без какого-либо давления или преследования» [206]. Данное требование неоднократно повторялось Советом по правам человека [207]. Ещё в 1985 году индийский правовед Л.М. Сингви, президент Коллегии адвокатов при Верховном суде Индии, в заключительном докладе в качестве Специального докладчика Комиссии ООН по правам человека по вопросу независимости различных субъектов системы правосудия указал следующее: «Обязанности присяжных, экспертов и адвокатов по сути различны, но схожи в одном – их независимость предполагает свободу от вмешательства со стороны исполнительной, законодательной и даже судебной власти, а также иных лиц в процессе смелого и сознательного исполнения своего долга по выполнению возложенных функций... Наряду с судьями присяжные и эксперты должны быть независимыми и непредвзятыми. При этом адвокату необязательно быть непредвзятым, как судья... но адвокат не должен подвергаться никакому давлению и вмешательству со стороны. Долг адвоката – представлять интересы клиентов, вести их дела, защищать их права и законные интересы; и при исполнении этого долга адвокат должен быть независимым для того, чтобы стороны ему доверяли, а адвокатское сообщество в целом могло противостоять давлению и вмешательству со стороны» [208]. В 1998 году доктор Дато'парам Кумарасвами сделал вывод о том, что «отождествление адвокатов с интересами их клиентов, если на этот счёт не имеется никаких доказательств, можно рассматривать как запугивание и преследование соответствующих адвокатов» [209].

Дополнение к Докладу Специального докладчика по независимости судей и адвокатов Леандро Деспюи [210] от 5 апреля 2007 года было посвящено ситуации в отдельных странах. Специальный докладчик указал, что сообщения о нарушениях прав юристов поступали из 63 государств-участников из всех регионов мира. Кроме того, он подчеркнул, что тип сообщений охватывал широкий круг вопросов, однако более 40% заявлений было связано с угрозами в отношении адвокатов. Кроме того, около 11% сообщений затрагивало предполагаемые нарушения права пользоваться услугами адвоката по своему выбору и аналогичным образом около 11% – нарушения свободы выражения мнений адвокатов. Значительный процент (около 10%) касался предполагаемых нарушений права на доступ к правосудию и справедливое судебное разбирательство (пункт 4 Доклада). В течение шести лет нахождения в должности Специальный докладчик лично зафиксировал огромное число утверждений о нападениях на адвокатов, их притеснениях и запугивании и связывался в этом контексте со многими правительствами во всех частях мира.

В Докладе от 28 июля 2009 года Специальный докладчик по независимости судей и адвокатов Леандро Деспюи [211] ещё раз подчеркнул, что в ходе работы мандатария с 1994 года выяснилось, что юристы подвергаются опасностям: притеснениям, запугиванию или угрозам; нападениям, включая физическое насилие и убийство; произвольным арестам, задержаниям и исчезновениям; ограничению их свободы передвижения; экономическим или иным санкциям за меры, которые они приняли в соответствии с признанными профессиональными обязательствами и стандартами и этикой. Во время своего пребывания в должности Специальный докладчик Деспюи, как и его предшественник, установил, что против адвокатов, защищающих клиентов в политически окрашенных делах или делах, связанных с крупными взятками, организованной преступностью, терроризмом и торговлей наркотиками, нередко возбуждаются расследования на основании предполагаемой связи с предполагаемой преступной деятельностью их клиентов или поддержки этой деятельности или их в конечном счёте обвиняют в диффамации исключительно из-за того, что они представляют и защищают своих клиентов. Специальный докладчик и другие мандатарии выражали серьёзную озабоченность в тех случаях, когда юристы подвергались давлению и опасности репрессий, когда они вскрывали случаи жестокого обращения с их клиентами или недостатки в работе системы правосудия. Особое внимание было уделено тому, чтобы государства позволяли профессиональным организациям предпринимать все необходимые действия в случае ареста адвокатов или их заключения под стражу.

В 2013 году по итогам миссии в Российскую Федерацию [212] Специальный докладчик по независимости судей и адвокатов Габриэла Кнауль выразила серьёзную обеспокоенность в связи с утверждениями о прямых и косвенных угрозах в адрес судебных работников, неправомерном влиянии на них, вмешательстве в их работу и оказании на них давления, а также об угрозах, запугивании, нападениях, необоснованных преследованиях и, в самых крайних случаях, убийствах адвокатов, исполняющих свои служебные обязанности. Она отметила, что эти тенденции серьёзно подрывают независимость судебной власти и обеспечение верховенства права в Российской Федерации. В частности, Специальный докладчик указала, что, хотя такая практика запрещена в соответствии с российским законодательством, по всей видимости, в некоторых регионах адвокатов стали допрашивать в качестве свидетелей с целью отстранения их от участия в судебных процессах. Эта практика − вопиющее нарушение основополагающего принципа конфиденциального характера любых сношений между юристами и их клиентами, который предусмотрен, среди прочего, в принципе 22 Основных принципов, касающихся роли юристов (пункт 80 Доклада). В некоторых регионах Российской Федерации адвокаты становятся объектом противоправных действий в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей. Адвокаты подвергаются угрозам, запугиваниям, нападениям, необоснованным преследованиям и в крайних случаях становятся жертвами убийств. Такие действия совершают как государственные, так и негосударственные субъекты. Специальный докладчик особенно обеспокоена положением адвокатов, работающих на Северном Кавказе. В условиях терроризма и проведения контртеррористических операций мужественные адвокаты, продолжающие исполнять свои профессиональные обязанности, живут в постоянном страхе. Адвокаты, участвующие в рассмотрении политически деликатных дел, также особенно уязвимы перед давлением и регулярно сталкиваются с угрозами своей безопасности (пункты 81–82 Доклада).

В связи с изложенным Специальный докладчик в своих рекомендациях указала на необходимость обеспечения оперативного расследования беспристрастным и независимым органом любых случаев враждебных действий, угроз или физических нападений, направленных против адвокатов, в том числе случаев их убийства, и соответствующего наказания виновных. В тех случаях, когда возникает угроза безопасности адвокатов вследствие исполнения ими своих обязанностей, власти должны принимать эффективные меры для обеспечения их собственной безопасности и безопасности их семей.

В Докладе от 22 августа 2016 года Специальный докладчик по независимости судей и адвокатов Моника Пинто [213] отметила, что по-прежнему обеспокоена тем, что во многих государствах законодательство не обеспечивает полную защиту независимости адвокатов либо национальные правовые гарантии не осуществляются и не соблюдаются надлежащим образом. Национальные гарантии независимости юристов также зачастую ограничиваются другими законами, такими как законы о контртеррористических мерах или законы о мерах слежения (пункт 40 Доклада). Дела, доведённые до сведения Специального докладчика, показывают, что вследствие отождествления адвокатов с их клиентами и/или интересами, которые адвокаты взялись защищать и представлять перед судебными властями, имели место случаи лишения адвокатов права адвокатской практики, покушения на их физическую неприкосновенность и репутацию, их произвольного задержания, преследования и других санкций. Несмотря на редкость подобных действий, они совершаются даже в тех странах, где адвокаты как категория в целом не подвержены рискам. Адвокаты, которые представляют и защищают клиентов, обвиняемых в нарушениях законов о контртеррористических мерах, часто стигматизируются как властями, так и обществом в целом, могут становиться объектом наносящих ущерб репутации высказываний в СМИ и социальных сетях. В одном из случаев, доведённых до сведения Специального докладчика, адвокаты подвергались задержанию и уголовному преследованию в связи с тем, что они получали сообщения от клиентов, подозреваемых либо обвинённых в террористической деятельности (пункты 43–44 Доклада).

Далее Специальный докладчик подчеркнула, что принцип конфиденциальности распространяется на все виды коммуникации между адвокатом и клиентом. Данный принцип также защищает адвокатов и их клиентов от незаконного обыска и изъятия документов на физическом носителе либо в электронном виде. Электронные письма, текстовые сообщения и другие виды электронной коммуникации конфиденциальны и должны быть защищены от ненадлежащего вмешательства. В некоторых случаях, представленных вниманию Специального докладчика, телефонные разговоры адвокатов записывались, а их электронные письма и электронный обмен информацией подвергались перехвату. Кроме того, как отмечала Специальный докладчик по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение, «слежение за сообщениями должно рассматриваться как крайне интрузивное деяние, которое потенциально препятствует осуществлению прав на свободу выражения мнений и неприкосновенность личной жизни и угрожает основам демократического общества. Законодательство должно предусматривать, что слежение государством за сообщениями должно осуществляться только в самых исключительных обстоятельствах и только под надзором независимого судебного органа» (пункт 46 Доклада). Аналогичным образом необходимо обеспечивать полную защиту места работы и места проживания адвоката от незаконного обыска и изъятия. В ряде случаев, представленных вниманию Специального докладчика, сообщалось о рейдах и произвольных обысках, проводившихся государственными органами либо неизвестными лицами в целях изъятия документов и материалов с места работы или проживания адвоката (пункт 48 Доклада).

27 февраля 2002 года, Комиссия по правам человека ООН рассмотрела Доклад, представленный Специальным представителем Генерального секретаря по вопросу о правозащитниках г-жой Хиной Джилани в соответствии с резолюцией 2000/61 Комиссии [214]. В данном Докладе Специальным представителем был перечислен ряд конкретных нарушений прав правозащитников в отдельных государствах, а также выявлены тенденции, которые могут подтолкнуть правительства к пересмотру нынешней практики и принятию в необходимых случаях мер по исправлению положения.

Выявление тенденций было проведено Специальным представителем на основе анализа сообщений, по которым ею были предприняты соответствующие меры в контексте выполнения её мандата. Она также опиралась на сообщения о различных случаях, касающихся правозащитников, включённые в доклады тематических механизмов, представленные Комиссии по правам человека на её 57-й сессии в 2001 году. В частности, она отметила, что правозащитники становились объектом преследований и в своём профессиональном качестве, например в качестве юристов, занимающихся защитой прав человека (32), профсоюзных работников (22), борцов за права коренного населения (20) и журналистов (11). Заключения, сделанные Специальным представителем, подкрепляются соответствующими цифрами по некоторым из этих категорий, приведёнными в различных тематических докладах, представленных Комиссии по правам человека. Так, например, в докладах других тематических механизмов упоминалось о 14 случаях преследования юристов и 10 случаях преследования профсоюзных работников в связи с их правозащитной деятельностью (пункт 50 Доклада).

В большинстве случаев, о которых говорится в сообщениях, направленных правительствам Специальным представителем (88 из общего числа в 161), речь шла о правозащитниках, ставших объектом постоянной травли и запугивания с целью заставить их прекратить свою деятельность по поощрению и защите прав человека. В частности, юристам угрожали аннулированием права заниматься адвокатской деятельностью за приписываемые им нарушения правил профессиональной юридической деятельности либо возбуждали против них следственные действия за якобы совершённые ими финансовые нарушения (пункты 53–54 Доклада). Участие в мирном пикете против исчезновения людей или всего лишь выполнение профессиональных обязанностей юриста могут повлечь за собой уголовное преследование (пункт 60 Доклада).

В числе заключений, сделанных по итогам доклада, Специальный представитель отметила, что там, где правительства рассматривают правозащитников скорее как противников, между государством и гражданским обществом возникает напряжённость. Такого рода отношения сужают возможности для объединённых усилий по созданию климата, благоприятного для поощрения и защиты прав человека, в котором правозащитники могли бы вести свою деятельность в условиях безопасности (пункт 113 Доклада).

В Заключительных замечаниях 2015 года по седьмому периодическому Докладу Российской Федерации Комитет ООН по правам человека выразил обеспокоенность в связи с сообщениями о травле, угрозах убийством, запугивании, физическом насилии и убийствах адвокатов [215].

Международная комиссия юристов в Докладе «Становление сильной адвокатуры в Российской Федерации» [216], подготовленном по итогам миссии в Российскую Федерацию в 2015 году, указала, что на практике вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля является одним из наиболее серьёзных препятствий, с которым сталкиваются российские адвокаты в своей работе. С того момента, как адвокат становится свидетелем, он лишается возможности представлять сторону по делу. Таким образом, следователи используют возможность вызова адвоката на допрос для выведения его из дела. Как следует из доклада Федеральной палаты адвокатов, «в России широкое распространение получила практика выведения неугодного для следователя адвоката из процесса путём вызова его на допрос в качестве свидетеля. В 2012 году попытки допросов и допросы адвокатов зафиксированы в 29 субъектах РФ, наибольшее их число было в Москве (38), Свердловской области (18), Московской области (12), Калужской области (6) и Ставропольском крае (5), что составило 36% от общего числа учтённых нарушений, о которых идёт речь». По данным ФПА, с апреля 2011 года по апрель 2013 года незаконный допрос или попытка незаконного допроса адвокатов имели место в 315 случаях (по сравнению с 253 случаями в 2009–2011 годах). В 2013–2014 годах в разных частях Российской Федерации имели место 224 таких случая. Даже если данная статистика не учитывает все случаи допроса, речь идёт о наличии серьёзных проблем в этом вопросе. В ходе миссии МКЮ также сталкивалась с жалобами на данную практику. В рамках своей предшествующей работы в Российской Федерации МКЮ также регулярно отмечала случаи допроса адвокатов с целью выведения их из дела. Это часто происходит с «неудобными» адвокатами, которые активно защищают интересы своих доверителей, действуя независимо и в соответствии с требованиями Кодекса профессиональной этики. Тот факт, что данные практики недвусмысленно запрещены законом, никак не влияет на их применение на практике.

Допрос адвоката в качестве свидетеля является серьёзным вмешательством в его работу и совершенно несовместим с российским законодательством и международными стандартами, касающимися роли и независимости адвокатов. МКЮ подчёркивает, что в соответствии с международными обязательствами, касающимися соблюдения права на справедливое судебное разбирательство, и международными стандартами независимости адвокатов государства обязаны защищать адвокатов от любой формы запугивания и ненадлежащего вмешательства, в том числе запугивания посредством возбуждения официального производства в отношении адвокатов в связи с выполнением ими своих функций. Кроме того, данная практика противоречит праву на конфиденциальное общение с адвокатом, которое гарантируют международное право и стандарты.

По данным одного из источников, с 2000 по 2014 год в отношении адвокатов в России было совершено более 70 убийств и тяжких преступлений. В связи с осуществлением своей профессиональной деятельности было убито и много других адвокатов. Адвокаты на Северном Кавказе часто сталкиваются с угрозами и давлением со стороны сотрудников правоохранительных органов подвержены таким угрозам адвокаты, которые работают по «политическим» делам. При этом возникают серьёзные вопросы по поводу характера расследований, предпринятых по заявлениям адвокатов, их эффективности и непредвзятости.

МКЮ сообщили о случаях возбуждения в отношении адвокатов уголовного производства после того, как они обжаловали действия по применению незаконных методов ведения следствия к подзащитным. В таких случаях руководители правоохранительных органов занимают сторону своих сотрудников, в результате чего адвокаты подвергаются угрозе необоснованного уголовного преследования за то, что предали огласке сведения о нарушениях в отношении своих подзащитных.

По закону, «проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения». Тем не менее Федеральная палата адвокатов сообщает о том, что с апреля 2013 года по апрель 2015 года было зафиксировано 44 случая производства незаконных обысков в помещениях адвокатов. За предшествующий отчётный период было зафиксировано 40 таких случаев (по сравнению с 32 в 2009–2011 годах). Данная практика имеет место не только на Северном Кавказе, но и в других регионах России. Производство незаконных обысков является нарушением адвокатской тайны, которую гарантируют международное право и стандарты.

Сеть домов прав человека (СДПЧ) в докладе «Адвокаты прав человека под угрозой» [217], подготовленном по итогам анкетирования адвокатов прав человека Азербайджана, Беларуси, Молдовы, России и Украины в 2015 году, указала, что хотя de jure в национальном законодательстве об адвокатуре Азербайджана, Беларуси, Молдовы, России и Украины провозглашён запрет на вмешательство в профессиональную деятельность адвоката, осуществляемую в соответствии с законом, а также на препятствование такой деятельности, в каждом из исследованных государств провозглашённые гарантии адвокатской деятельности не в равной степени защищены законодательством. Проблема состоит в том, что закреплённые национальным законодательством гарантии адвокатской деятельности зачастую носят декларативный характер и не работают на практике. По итогам проведённого анкетирования можно сделать вывод о том, что правоохранительные органы, прежде всего органы следствия и прокуратуры, превратно толкуют нормы закона, позволяя безнаказанно вмешиваться в деятельность адвокатов. Кроме того, адвокатам приходится бороться ещё и с субъективным фактором нежелания правоохранительных и судебных органов рассматривать жалобы адвокатов, так как эти жалобы чаще всего направлены на их коллег.

По мнению авторов доклада, причинами этих проблем являются:
· отсутствие в законодательстве ответственности за неправомерное вмешательство в профессиональную деятельность адвокатов либо недействующий механизм ответственности;
· ненадлежащее фактическое обеспечение государством защиты адвокатов, в том числе ненадлежащее правоприменение закреплённых национальным законодательством гарантий адвокатской деятельности.

В докладе «Независимость юридической профессии: угроза бастионам свободного и демократического общества», опубликованном в 2016 году [218], Международная ассоциация юристов включила в число признаков независимости: свободу от страха уголовного преследования в случае участия в противоречивых и непопулярных делах в целях обеспечения адвокатам возможности представлять интересы «непопулярных клиентов, либо клиентов, высказывающих критику, или даже враждебных по отношению к государству» [219]; возможность противостоять политическому давлению, давлению со стороны средств массовой информации или общественности, в особенности во время военных действий, террора или чрезвычайного положения, в целях смягчения влияния такого давления на верховенство права [220]. Следует с особой серьёзностью отнестись к вопросу противостояния давлению со стороны государства. Для этого необходимо хотя бы минимальное просвещение населения и должностных лиц государства в отношении роли юридической профессии и её важности в демократическом обществе.

В Докладе отмечается, что принцип защиты адвокатской тайны оказывается под угрозой, когда государства издают законодательство, предписывающее обязательное раскрытие конфиденциальной информации клиента при определённых обстоятельствах. Адвокатов зачастую принуждают действовать в качестве «агентов государства» путём раскрытия частной и конфиденциальной информации своих клиентов, иногда без разрешения таких клиентов, которые ничего не подозревают. Угрозы принципу защиты адвокатской тайны могут быть прямыми и косвенными. Прямые угрозы данному принципу возникают в ситуациях, когда государства принуждают адвокатов давать показания против клиентов или проводят обыски и выемки конфиденциальных данных в противоречие рассматриваемому принципу. Адвокаты, пытающиеся противостоять попыткам государств нарушить принцип защиты адвокатской тайны, сталкиваются с уголовным преследованием или становятся объектами унижающего достоинство обращения, заключения под стражу, а также угроз лишения статуса. Попытки конфискации материалов, защищённых адвокатской тайной, и частной переписки между адвокатом и его клиентом, по сообщениям, чаще всего происходят в рамках расследования по уголовным делам. Такие действия, если они не выполняются должным образом и в рамках закона, могут нарушить право обвиняемого на справедливое разбирательство по делу, а также подорвать усилия защитника, направленные на независимое и беспристрастное оказание юридической помощи.

Косвенные угрозы рассматриваемому принципу возникают в случаях, когда, например, от адвокатов по закону требуется предоставить суду копию соглашения между адвокатом и клиентов, регулирующего размер вознаграждения, либо если в государстве существует законодательство, обязывающее адвокатов раскрывать властям конфиденциальную информацию своих клиентов в контексте реализации целей государственного регулирования. Например, в целях предотвращения отмывания денег и поддержания чистоты профессии, во многих государствах от адвокатов требуют сообщать властям определённую конфиденциальную информацию своих клиентов, зачастую без сообщения об этом клиенту и получения его согласия, в ситуации, когда экспертиза финансово-хозяйственной деятельности клиента дала неудовлетворительные результаты.

Когда борьба с незаконными или подозрительными экономическими операциями и торговыми сделками становится для государства важной целью, такое государство часто стремится сдвинуть ту тонкую грань, которая защищает общество от нанесения ущерба и нарушения основополагающих прав граждан. Текущая глобальная тенденция проведения правовых реформ, которая вызвана, кроме прочего, страхом терроризма, разрушительным эффектом войн и миграционных процессов и вытекающей из этого потребностью в усилении безопасности, представляет собой серьёзную угрозу принципу защиты адвокатской тайны. За прошедшие десять лет государства по всему миру: приняли более жесткое законодательство о хранении данных; попытались активизировать «неортодоксальные» методы ведения следствия; расширили полномочия полиции и регулирующих органов, нарушающие или отменяющие защиту адвокатской тайны. После того как разразился скандал с Панамскими документами, государства по всему миру предприняли активные усилия по введению более жёсткого регулирования и большей транспарентности в части владения акционерными компаниями, что также представляет собой потенциальную угрозу принципу защиты адвокатской тайны.

Упомянутым ранее Федеральным законом о внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2017 года [221] статья 75 кодекса была дополнена новым пунктом 2.1, согласно которому недопустимыми доказательствами должны признаваться предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, признанных вещественными доказательствами в соответствии с частью 1 статьи 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Статья 161, устанавливающая запрет на разглашение данных предварительного расследования, была изложена в новой редакции, позволяющей более чётко определить, что именно можно понимать под разглашением тайны следствия. Согласно новой редакции, не является разглашением данных предварительного расследования: изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах, заявлениях, жалобах и иных процессуальных документах по этому делу, а также в заявлениях и иных документах, подаваемых в государственные и межгосударственные органы по защите прав и свобод человека; предоставление сведений по уголовному делу лицу, привлекаемому к участию в этом деле в качестве специалиста, при условии дачи им письменного обязательства о неразглашении указанных сведений без согласия следователя или дознавателя. Законодатель также указал, что не будет являться разглашением данных предварительного расследования обсуждение информации, уже преданной гласности органами следствия либо прокуратурой или ставшей известной в ходе открытого судебного заседания. Указанные изменения стали результатом совместных и настойчивых усилий адвокатов, правозащитников, ФПА и СПЧ, занявших сплочённую позицию по данному вопросу, которая сложилась в связи с необходимостью противодействия порочной практике следственных органов, связанной с предъявлением адвокатам обвинений в разглашении данных предварительного расследования.

В кодекс также внесена новая статья 450.1, которая позволяет проводить обыски в служебных помещениях адвокатов и выемку документов из адвокатского досье только по решению суда и в присутствии наблюдателей от адвокатской палаты. Причём такие действия разрешены лишь в отношении защитников, против которых возбуждено уголовное дело или они привлечены в качестве обвиняемых, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния. До возбуждения уголовного дела в отношении адвоката осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведён только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия. Судья, санкционируя производство обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката, должен перечислить в своём постановлении «данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий»», а также «конкретные отыскиваемые объекты». Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъёмка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

Гарантии соблюдения адвокатской тайны не предполагают неприкосновенность адвоката и не являются его личной привилегией как гражданина (Определение от 8 ноября 2005 года № 439-О). Конституционный Суд неоднократно подчёркивал, что под режим адвокатской тайны подпадают только те материалы, которые были получены адвокатом в связи с обращением доверителя к адвокату за оказанием юридической помощи или непосредственно в ходе оказания такой профессиональной помощи. Гарантии адвокатской тайны не распространяются на объекты, которые могут свидетельствовать о наличии в отношениях между адвокатом и его доверителем признаков преступления или которые были получены адвокатом с нарушениями уголовно-противоправного характера (Постановления от 17 декабря 2015 года № 33-П и от 20 ноября 2010 года № 20-П).

В Определении от 11 апреля 2019 года № 863-О Конституционный Суд разъяснил, что запрет проведения допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи, распространяется лишь на те отношения, которые не выходят за рамки оказания собственно помощи, то есть не связаны с носящими уголовно противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя.

Также в Определении указано, что в силу специальной гарантии, установленной Федеральным законом «Об адвокатской̆ деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение в отношении адвоката процессуальных, следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий допускается только на основании судебного решения, так как только оно является инструментом предварительного контроля и может своевременно предотвратить нанесение урона режиму адвокатской тайны. Последующий судебный контроль будет неэффективным, так как восстановление режима тайны после его нарушения не представляется возможным. Хотя доказательства, полученные с нарушением гарантий тайны, впоследствии должны быть признаны недопустимыми, разглашённая адвокатская тайна уже могла быть получена и использована стороной обвинения в тактических целях. Однако сам по себе факт нарушения данной гарантии не может служить основанием для отстранения адвоката от дальнейшего участия в качестве защитника в данном уголовном деле.

В Постановлении от 17 декабря 2015 года № 33-П Конституционный Суд выявил конституционно-правовой смысл ряда норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, которые позволяют суду удовлетворять ходатайства следователя об изъятии у адвоката материалов, составляющих адвокатскую тайну. Конституционный Суд рекомендовал федеральному законодателю предусмотреть правовой механизм, позволяющий при проведении обыска в отношении адвоката обеспечить дифференцированный подход к исследованию как материалов, которые содержат адвокатскую тайну, так и материалов, конфиденциальность которых не охраняется законом. Конституционный Суд указал на гарантии защиты адвокатской тайны, которые впоследствии были предусмотрены статьёй 450.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. В частности, в Постановлении содержатся указания на необходимость получения санкции суда на проведение обыска адвокатского помещения и конкретизации в судебном решении объектов поиска и изъятия; запрет видео-, фото- и иной фиксации материалов адвокатских производств в той их части, которая составляет адвокатскую тайну.

Конституционный Суд указал на недопустимость совмещения процессуальных функций защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором участвует адвокат (Определения от 9 ноября 2010 года № 1573-О, от 29 мая 2007 года № 516-О-О). При этом запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий – безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката – судом или следователем (Определение от 29 мая 2007 года № 516-О-О). В Определении от 29 марта 2016 года № 689-О Конституционный Суд рассматривал жалобу заявителя на неконституционность статьи 188 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, которая, по его мнению, позволяет вызывать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля. Суд повторил свою позицию о том, что гарантии адвокатской тайны должны распространяться лишь на отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи. Конституционный Суд заключил, что закон не предполагает право следователя без достаточных фактических оснований вызывать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля. Вопрос о том, в связи с какими фактическими обстоятельствами адвокат вызывался на допрос, требует установления фактических обстоятельств, и разрешение этого вопроса, как указал Конституционный Суд, не входит в его компетенцию.

В Определении от 6 октября 2015 года № 2443-О Конституционный Суд рассматривал вопрос о наличии неопределённости в практике применения в отношении адвоката положений пункта 3 части 2 статьи 38, части 3 статьи 53 и статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, содержащих запрет разглашения данных предварительного расследования и предусматривающие в качестве исключения, что такие данные могут быть переданы только с согласия следователя. Заявителю, являющемуся адвокатом, было отказано в передаче материалов дела специалистам для проведения исследований и юристам для составления жалобы в Европейский Суд по правам человека.

Конституционный Суд пришёл к выводу об отсутствии правовой неопределённости в оспариваемых положениях, руководствуясь при этом следующими доводами. Целью ограничений при ознакомлении с данными предварительного расследования и их распространении является сохранение в тайне полученной в ходе уголовного судопроизводства конфиденциальной информации. Необоснованное предание огласке данных предварительного расследования может не только привести к нарушению прав и законных интересов граждан, но и серьёзно осложнить само производство по уголовному делу.

Установленное в статье 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации правовое регулирование не препятствует защитнику по уголовному делу в ознакомлении с протоколами следственных действий, произведённых с участием подозреваемого, обвиняемого. Кроме того, защитник не ограничен в праве знакомиться с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, выписывать из них сведения и снимать за свой счёт с них копии. Таким образом, Конституционный Суд не нашёл в оспариваемых положениях юридических предпосылок к отказу в праве на судебную защиту лицам, чьи права нарушены незаконными действиями и решениями органов предварительного расследования.

Отмечая также то, что следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве процессуальных действий, Конституционный Суд подчеркнул наличие у следователя и обязанности сохранения тайны следствия. Таким образом, Конституционный Суд пришёл к выводу, что наделение следователя правом давать согласие на предание гласности данных предварительного расследования преследует публичный интерес и одновременно направлено на защиту прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

С особым мнением к Определению от 6 октября 2015 года № 2443-О выступил судья К.В. Арановский, сосредоточив внимание на тех сведениях, распространение или публичное комментирование которых не может быть признано «необоснованным приданием огласке». Судья отметил, что не всякая огласка вредит тайне следствия, а только та, которая «действительно вредит или реально может навредить расследованию, влечёт или объективно может повлечь нарушение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и других лиц».

В Определении от 6 октября 2015 года № 2444-О по жалобе гражданина В.Г. Дворяка Конституционный Суд привёл аналогичные доводы. Заявитель ознакомил в своём адвокатском кабинете заинтересованных лиц, не являвшихся подзащитными по уголовному делу доверителя, с содержанием протоколов допросов его подзащитного. После этого заявитель был привлечён к уголовной ответственности на основании статьи 310 УК РФ. Конституционный Суд в этом определении также указал, что для соблюдения баланса конституционно значимых ценностей на правоприменительные органы «возлагается обязанность учитывать не только сам факт разглашения данных предварительного расследования, но и существо разглашённых данных, их соотношение с интересами предварительного расследования и (или) правами и законными интересами участников уголовного судопроизводства, которым причинён вред или которые находятся под угрозой причинения вреда …».

В Определении от 27 октября 2015 года № 2502-О Конституционный Суд ещё раз подтвердил правовые позиции, сформулированные ранее в Определениях от 6 октября 2015 года № 2443-О и № 2444-О.

Вопрос конституционности положений статей 50 и 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о необязательности отказа от защитника для дознавателя, следователя и суда рассматривался в Постановлении Конституционного Суда от 17 июля 2019 года № 28-П. По уголовному делу заявителя защитник по соглашению заявил отвод ранее назначенным защитникам по назначению, заявитель также отказался от защитников по назначению. Судом общей юрисдикции отклонили отвод назначенным защитникам, а также отказ подсудимого от их помощи со ссылкой на то, что отказ от защитника не является обязательным для суда, а обстоятельства, исключающие участие в деле защитников по назначению, отсутствуют.

Конституционный Суд не стал признавать положения статей 50 и 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации неконституционными, но выявил их конституционно-правовой смысл. Так, дознавателю, следователю или суду запрещено оставлять без удовлетворения заявления лица об отказе от защитника по назначению при участии в уголовном деле защитника по соглашению за исключением случаев, если в поведении этого лица и приглашённого защитника отсутствуют признаки злоупотребления правом на защиту. В обоснование своей позиции Конституционный Суд указал, что право отказаться от помощи защитника по назначению, не должно отрицательно сказываться на процессуальном положении привлекаемого к уголовной ответственности лица. Институт защитников по назначению является гарантией прав, поэтому не предполагает возможности навязывать лицу конкретного защитника, от которого оно отказалось, и исключает принуждение лица к реализации его субъективного права вопреки его воле. Осуществление права пользоваться помощью защитника на любой стадии процесса не может быть поставлено в зависимость от произвольного усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, то есть от решения, не основанного на перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, предусматривающих обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве, в том числе по назначению.

В то же время многие представители адвокатского сообщества весьма критично отнеслись к упоминанию Конституционным Судом злоупотребления правом на защиту в качестве основания для оставления без удовлетворения заявлений об отказе от защитника по назначению, а также к разъяснениям критериев такого злоупотребления, выработанных судебной практикой. В частности, среди таких критериев названы «явно недобросовестное использование [защитниками] этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса», «необходимость обеспечить разумные сроки производства по делу», и даже «сделанные неоднократно и без каких-либо оснований заявления о замене защитника, его неявка под разными предлогами» [222].

Басманный районный суд города Москвы 2 марта 2020 года удовлетворил жалобу, поданную адвокатом Адвокатской палаты г. Москвы Анжеликой Тамбовской в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на действия старшего следователя по особо важным делам при Председателе СКР Романа Нестерова, выразившиеся в вызове адвоката на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу, в котором она является защитником. Постановлением суда действия следователя Р.А. Нестерова по вызову адвоката А.А. Тамбовской на допрос в качестве свидетеля признаны незаконными, суд обязал его устранить допущенные нарушения.

Тамбовская и её коллега Вадим Строкин были вызваны на допрос в качестве свидетелей по уголовному делу, находящемуся в производстве старшего следователя по особо важным делам при председателе СКР генерал-майора юстиции Нестерова. Адвокат представляла по этому делу интересы 18 юридических и одного физического лица. Впервые следователь вызвал адвоката на допрос в ноябре 2018 года, напомнив, что в случае неявки может быть осуществлён привод или наложен штраф. До этого, впрочем, дело не дошло, так как Тамбовская пришла в указанное время. Однако давать свидетельские показания по существу она отказалась, заявив, что не может разглашать сведения, полученные в ходе оказания юридической помощи доверителю. В 2019 году последовал повторный вызов на допрос, после чего Тамбовская решила обжаловать действия следователя в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе процесса представитель следственной группы пытался доказать, что в данном случае допрос Тамбовской не был связан с участием в защите фигуранта данного дела. Поэтому говорить об адвокатском иммунитете здесь нельзя. Однако представители Генпрокуратуры и самой заявительницы придерживались иного мнения. В частности, они ссылались на позицию Конституционного Суда. Басманный суд также напомнил о решениях Конституционного Суда и нормах законов, касающихся гарантий государства на получение гражданами квалифицированной юридической помощи, а также на соблюдение конфиденциальности [223].

Также указывается на ряд нарушений профессиональных прав адвокатов органами полиции и предварительного следствия. По результатам опроса было выявлено 38 случаев нарушения прав адвокатов со стороны следственных органов, в частности попытки возбуждения уголовных дел, лишения статуса, отстранения от защиты, отобрания подписки о неразглашении данных предварительного следствия, недопуск в дело, отказ предоставить/ознакомиться с документами, игнорирование ходатайств. Во время бесед с адвокатами удалось также зафиксировать, что следователи:
· незаконно пытаются отобрать у них подписки о неразглашении данных предварительного расследования (3 случая);
· не допускают в дело (7 случаев);
· отказывают в ознакомлении с документами, не уведомляют о движении по делу и т. д. (13 случаев);
· систематически игнорируют ходатайства, которые могут поставить под сомнение официальную версию и позицию следствия (11 случаев).

В докладе также указывается на 7 инцидентов угроз адвокатам, в том числе физической расправой, взломов электронной почты и аккаунтов в социальных сетях, прослушивания телефонных переговоров.

Правозащитники отмечают, что защитников допрашивают, обыскивают, толкают, пинают, заковывают в наручники, душат и бьют, а порой обвиняют в нападении на правоохранителей. Исследования подтвердили, что из арсенала правоохранительных органов не исчезли такие приёмы, как отобрание подписки о неразглашении данных предварительного расследования, попытки лишения статуса, увеличилось количество посягательств на адвокатскую тайну, незаконных вызовов адвокатов на допрос и незаконных обысков в жилых и служебных помещениях. Немного меньше зафиксировано отказов в выдаче документов, в допуске в участии в следственных действиях либо в свидании с подзащитным, однако такие нарушения часто носят латентный характер – не всегда адвокаты сообщают о них в свои палаты или публично. Следственные органы исправно применяют вызовы защитников на допрос в качестве безотказного способа выставить неугодного адвоката из уголовного дела. Редко когда такой вызов соответствует закону, поэтому юридическое сообщество выработало действенные рекомендации против подобного произвола: адвокату необходимо немедленно обратиться в Совет палаты, который, объективно оценив повод и основания для дачи показаний, даёт свои разъяснения коллеге.

Более опасны для института адвокатской тайны обыски, в том числе маскируемые под оперативно-розыскные «осмотры». Согласно статистике Судебного Департамента РФ, в 2018 году из 388 ходатайств о производстве обысков у адвокатов суды удовлетворили 358 (92%), отказали в 17 случаях (4,3%), а ещё в 13 – производство по материалам прекращено или возвращено. Учитывая, что общий уровень подобных разрешений для «простых граждан» составляет 95%, степень защищённости жилища (и офиса) адвокатов ненамного выше. Весьма показательно, что лишь однажды судебная система позволила себе вынести частное определение о нарушениях, допущенных органом предварительного следствия. Нельзя сказать, что дополнение Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации статьёй 450.1 сразу устранило все злоупотребления силовиков, однако у адвокатского сообщества появился более обширный диапазон возможностей контролировать процесс и бороться против произвола.

Наиболее тревожной тенденцией последних лет стало все более бесцеремонное отношение к адвокатам сотрудников правоохранительных органов. Оперативники, сотрудник ОМОНа, ФСБ, конвойные выносят и выталкивают защитников из кабинетов и обыскиваемых офисов, а то и запросто пинают, душат и избивают. Истории, когда силовиков привлекают за это к ответственности, являются скорее исключением. Гораздо чаще следователи, которым люди в погонах более сословно близки, чем адвокаты, спускают проверки на тормозах.

В утверждённом IX Всероссийским съездом адвокатов отчёте Совета ФПА РФ [226] о деятельности за период с апреля 2017 года по апрель 2019 года указывается, что в рассматриваемый период в адвокатских палатах было зарегистрировано 1281 нарушение профессиональных прав адвокатов. При этом сравнительная динамика их совершения по годам свидетельствует о наметившейся положительной тенденции к сокращению. Если в 2017 году было учтено 692 нарушения, то в 2018 году – 589, что на 103 нарушения, или 14,9%, меньше. Одновременно с этим число адвокатских палат, в которых профессиональные права адвокатов не нарушались, возросло с 26 в 2017 году до 40 в 2018 году.

Возросло количество посягательств на адвокатскую тайну. Незаконные вызовы адвокатов на допрос в 2017 году составили 168 случаев, в 2018 году – 223 случая (+55), выросло число незаконных обысков в жилых (служебных) помещениях адвокатов с 34 в 2017 году до 40 в 2018 году. Наряду с этим в 2018 году почти вдвое сократилось производство незаконных оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов – с 26 до 14 случаев; число отказов в допуске адвокатов к участию в процессуальных действиях – с 74 до 63 (–11); количество отказов в свидании с подзащитным – с 63 до 43 (–20) и отказов в выдаче документов, необходимых для осуществления адвокатом защиты – со 163 до 78 (– 85); число случаев вмешательства в адвокатскую деятельность либо иного воспрепятствования этой деятельности – со 106 до 65 (–41); количество случаев уголовного преследования адвокатов – с 84 до 46 (–38). В 2018 году два уголовных дела в отношении адвокатов прекращены на стадии предварительного расследования, два уголовных дела – в суде (в 2017 году было прекращено на стадии предварительного расследования пять дел, в суде – одно).